论文提要：
《民法典》“合伙合同”章规制的是不具有民事主体资格的契约型合伙。在外部效力方面，需结合代理制度解决合伙人对外行为的效力问题；对合伙债务应进行类型化分析；合伙债务的责任承担方式应为连带责任，而非双重优先原则下的无限责任。基于此，合伙财产的共同共有仅具有内部效力，对外仍需按照法定公示方式确定合伙财产的权利归属。实践中，需对上述规则进行体系化解释来弥合契约型合伙对𝓡外效力中不同债权人的利益🐲失衡状态。在诉讼参与方面，《民事诉讼法解释》第六十条赋予了契约型合伙的诉讼参与能力，一定程度上弥补了契约型合伙在实体法上主体资格的缺失。（全文共计7899字）
一、引言
《民法典》合同编新增“合伙合同”章，与《民法典》总则编“非法人组织”章中的合伙企业相区别，形成了《民法典》中合伙合同与合伙企业并立的二元结构。但与合伙企业相比，合伙合同因不具备实体法上的民事主体资格，进而在外部效力方面🧔会产生诸多疑问，例如：合伙人对外行为的效力归属、合伙债务承担方式、合伙财产权属等。为了解决上述疑问，德国法中逐渐发展出有关合伙合同的“团体理论”，即认为合伙合同不仅是契约，还具有部分甚至全部权利能力1。但我国《民法典》因采合伙合同与合伙企业二元并立的结构，合伙合同的非组织属性已成为共识2。同时，因《民法典》合伙合同章的规则主要解决的是合伙合同内部的权利义务ꦯ配置。故如何建构契约型合伙的外部效力，平衡不同种类债权人之间的利益关系，需在现行法框架下，结合《民法典》中的代理规则、连带债务规则、共有规则以及诉讼法中的必要共同诉讼规则进行体系化解释。
二、合伙人对外行为的效力归属
全体合伙人共同对外作出行为，应由全体合伙人共同承担责任。但执行事务合伙人以合伙名义对外行为的，效力归属如何，《民法典》合伙合同章并无规定。本文认为此处应适用代理制度进行解决，执行事务合伙人作为代理人，全体合伙人作꧒为被代理人，执行事务合伙人在代理权限内以全体合伙人名义对外作出法律行为，对作为被代理人的全体合伙人发生法律效力。对此，有以下细节问题需要厘清。
1、代表抑或代理
《民法典》中与代理制度类似的还有代表制度。法定代表人可以代表法人和非法人组织从事民事活动，其法律后果由法人或非法人组织承ౠ担。因契约型合伙的非组织性，不存在法定代表人，自无代表制🎐度的适用空间。
代理制度和代表制度在此处主要的区分在于，执行事务合伙人对外存在侵权行为时的责任承担。代理人的代理权限仅包括“民事法律行为”，代表人的代表权限则包括所有“民事活动”。《民法典》第62条规定，法定代表人因执行ཧ职务造成他人损害的，由法人承担民事责任；《民法典》第167条则规定了代理人实施违法行为时被代理人“无过错”免责的规则3。因此，在执行事务合伙人侵权时，若适用代表制度，则全体合伙人承担无过错责任；若适用代理制度，则全体合伙人“无过错”（代理事项本身违法或全体合伙人明知执行事务合伙人侵权而不制止）免责。考虑到《民法典》第62条中法人的无过错责任是与组织体紧密相连的特别规则，而侵权法下的责任规则是以过错责任为原则，无过错责任为例外。故在执行事务合伙人侵权场合，按《民法典》第167条做全体合伙人“无过错”免责的解释更为妥适4。
2、法定代理抑或意定代理
执行事务合伙人的代理权限是基于法律规定还是基于全体合伙人的共同约定？这涉及到执行事务合伙人在从事代理行为时与全体合伙人的法律关系。若是基于法定代理，则执行事务合伙人与全体合伙人之间并无合伙合同之外的其他法律关系；若是基于意定代理，则执行事务合伙人在从事代理行为时，与全体合伙人之间除合伙合同关系外还存在委托合同关系。有观点认为，合伙合同内部因人数较少，🤪相互之间有较高的信任度，故具有法律上的互相代理关系5，从而可能属于法定代理。但考虑到《民法典》合伙合同章中并无有关执行事务合伙人享有法定代理权的规定，且如适用委托代理，则可以适用《民法典》总则编的委托代理一节和合同编委托合同章项下一系列的规范，对相关主体尤其是对第三人的权利有完备的保障。故将此处的代理解释为委托代理更为妥适。
三、合伙债务的承担方式
《民ꦐ法典》第973条规定“合伙人对合伙债务承担连带责任。”这是合伙合同章为数不多的外部效力条款。如何适用，涉及到对合伙债务和连带责任规则的解释。
1、对合伙合同中的合伙债务应做类型化分析
《民法典》未对合伙债🥃务进行定义，法工委释义书的观点是“合伙债务，是指合伙事业经营过程中产生的应当由合伙承担的债务。合伙债务不同于合伙人的债务，🥃合伙债务应当由合伙人共同承担6。”何种债务“应当由合伙人共同承担”，则涉及到价值判断和利益衡量。以下通过几类案型试做分析。因全体合伙人共同对外作出的法律行为属于合伙债务没有疑义，以下案型仍是从执行事务合伙人对外从事代理行为的场域进行考察。
（1）执行事务合伙人有代🐓理权限，对外以全体合伙人名义举债，所得财产用于合伙经营。该债务属于合伙债务。
（2）执行事务合伙人有代理权限，对外以全体合伙人名义举债，但所得财产未用于合伙经营。该债务原则上属于合伙债务，全体合伙人承担连带责任，但其他合伙人承担责🐭任后有权向执行事务合伙人追偿（委托合同中的委托人损害赔偿请求权或不当得利返还请求权）。相对人恶意时（与执行事务合伙人串通或明知该债务未用于合伙经营），💮该债务不属于合伙债务。
（3）执行事务合伙人有代理权限，对外以自己名义𝄹举债，所得财产用于合伙经营。此处要区分相对人是否知道执行事务合伙人实际是为合伙经营而举债。若相对人在签订合同时知情，则适用《民法典》第925条有关间接代理的规定，全体合伙人和相对人之间直接成立合同关系，相关债务属于合伙债务。若相对人不知情，则按照对上述条款的反对解释，应当认为相对人与全体合伙人之间不成立合同关系，相对人只能要求执行事务合伙人承担责任7，执行事务合伙人不能清偿债务的，相对人再通过债权人代位权等规则向全体合伙人追索。但是若因全体合伙人原因导致执行事务合伙人无法向相对人履行债务的，则执行事务合伙人应按照《民法典》第926条第二🐷款的规定，向相对人披露作为委托人的全体合伙人。此时，相对人具有选择权，可以选择向作为委托人的全体合伙人主张权利。
（4）执行事务合伙人有代理权限，对外以自己名义举债，但所得♏财产未用于合伙经营。该债务不属于合伙债务。
（5）执行事务合伙人无代理权限，无论对外是以自己名义举债还是全体合伙人名义举债，原则上均非合伙债务。但存在两个例外。第一，执行事务合伙人具有代理权之表象，符合表见代理构成要件的，属于合伙债务。第二，执行事务合伙人虽无代理权限，但对外行为所得财产用于合伙经营，全体合伙人接受ও该财产后未予返还的。按照上述第（3）类案型的分析逻辑，以全体合伙人是否实质意义上享受合伙债务之对价权利为判断标准，本案型下亦应肯定合伙债务之成立。请求权基础可采🐓代理权的默示追认规则（《民法典》第503条）。
（6）执行事务合伙人对外负担不当得利之债。因不当🉐得利在《民法典》中属于准合同，可以参照适用合同之债的相关规则。故执行事务合伙人对外负担不当得利之债时，参照上述（1）-（5）案型的处理规则。
（7）执行事务合伙人对外负担侵权之债。本文第二部分对此已进行了分析，准用《民法典》第167条有关被代理人“无过错”免责的规则，代理事项本身违法,或者全体合伙人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示时，该侵权之债才属于合伙债务。因此，在ꦜ执行事务合伙人对外侵权时，仍应秉持过错责任原则，不宜扩大合伙债务的适用。
2、合伙债务连带责任规则的阐释
合伙企业和合伙合同在合伙债务的承担方式上亦不相同。合伙企业中，普通合伙人对于合伙债务承担无限责任，即合伙债务应先由合伙企业所有的财产清偿，合伙企业财产无法清偿的，再由合伙人的个人财产予以清偿8。而合伙合同中，全体合伙人对于🌳合伙债务承担连带责任，合伙债权人可以要求全体合伙人或任一合伙人清偿全部合伙债务9。合伙企业的债务清偿规则，存在从“合伙企业的责任财产”到“全体合伙人的个人财产”的顺位关系。而合伙合同中的债务清偿，则不存在这一顺位关系。其原因仍然是，在契约型合伙责任主体缺失的情况下，连带债务之特别规则可扩大全体合伙人🍌对于合伙债务的履约担保，保护合伙合同债权人之利益。
不无疑问的是，契约型合伙中的连带责任规则是否会给合伙人的个人债权人带来不利。按照合伙企业的债务清偿规则，合伙企业之债权人以“合伙企业的责任财产”作为偿债的第一顺位财产，“合伙人的个人财产”受合伙企业债权人之追索的可能性就更小，更有利于保障合伙人个人债权的实现。而在合伙合同中，因不存在上述双重优先原则，“合伙人个人财产”受合伙合同债权人之追索的可能性就更大，合伙人就其个人债务的偿债能力就会因此削弱。反面而论，既然合伙合同之债权人可以不分先后地追索合伙财产或合伙人的个人财产，那么合伙人的个人债权人是否也可以直接追索合伙财产以偿债？上述问题，涉及到合♎伙财产的归属以及确定，也涉及到合伙债权人和合伙人个人债权人利益之平衡问题。将在下文予以探讨。
四、合伙财产的归属
1、共同共有抑或按份共有
合伙财产属于全体合伙人共同共有还是按份共有，历来有所争论。按份共有论者认为，按份共有人对于共有财产享有的份额与合伙人对于合伙财产享有的份额法律内涵一致，故合伙财产属于全体合伙人按份共有10。共同共有论者认为，根据《民法典》第969条第2款的规定，合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产，这一“因人聚物”之属性与《民法﷽典》第303条规定的共同共有之本质相同，故合伙财产属于共同共有11。
单比较上述两种观点，共同共有论更加妥当。按份共有中的份额主要涉及财产属性，但合伙合同中的份额除财产属性外还具有身份属性，包括合伙事务的执行权、监督权、异议权等12。因此，相比按份共有的份额，合伙合同的份额凝结了更多的人合属性，合伙财产相比按份𝓡共有财产具备更强的不可分性。故按份共有中，共有人可以对🅠外转让共有份额，可以随时请求份额共有物。而合伙合同中，合伙人转让合伙份额必须经全体合伙人同意，合伙人亦不得请求分割共有财产。故按份共有中共有份额之内涵与合伙份额的内涵并不一致。
2、合伙财产权属的外部效力
但是，本文认为，有关合伙财产是按份共有抑或共同共有的讨论只具有内部效力。在合伙财产的外部效力上，因为契约型合伙的责任主体缺失，导致合伙财产不能成为合伙合同本身的责任财产，在对外公示方面，或是公示为全体合伙人共有，或是公示为部分合伙人单独所有（这就可能造成合伙财产与合伙人的个人财产混同）。因🃏此，需要结合不同类型物权的公示方式，对合伙财产权属的外部效力予以类型化考察。
（1）不动产作为合伙财产。不动产物权采登记生效主义。若该不动产已登记至全体合伙人名下，则对外属于合伙财产。若该不动产登记在部分合伙人名下，则在𓄧合伙内部属于全体合伙人共同共有，但在外部效力上不能对抗第三人。登记合伙人的个人债权人可以执行该不动产。
（2）特殊动产作𒆙为合伙财产。特殊动产物权采登记对抗主义。若该动产已登记至全体合伙人名下，则对外属于合伙财产。若该不动产登记在部分合伙人名下，则在合伙内部属于全体合伙人共同共有，但在外部效力上不能对抗第三人。登记合伙人的个人✱债权人可以执行该特殊动产。
（3）普通动产作为合伙财产。因动产以交付作为公示方式，公示效力较弱，且实践中几乎不存在共同持有的可能性。故普通动产作为合伙财产几乎不可能以全体合伙人♉名义对外公示。故在外部效力上亦不能对抗第三人。占有该动产的合伙人的个人债权人可以执行该普通动产。
（4）银行存款等以账户形式设立的货币资金作为合伙财产。银行存款等货币资金可作为广义的动产予以理解，实践中一般认为银行存款的账户主体为存款的所有权人。即便是共管账户形式，也并不存在两个主体同时作ও为银行账户主体的情况13。故全体合伙人无法就银行账户资金存在共同共有之公示。故在外部效力上，银行账户之资金不能对抗第三人。户名合伙人的个人债权人可以执行该账户资金。
（5）债权作为合伙财产。这其中需要区分两种类型。第一，合🃏伙人的出资债权，第二，合伙经营过程中对外取得的债权。
♐若部分合伙人以个人债权进行合伙出资，则出资合伙人与全体合伙人完成债权转让后，该个人债权即成为全体合伙人的共同债权，属于合伙财产。在对外效力方面，对🦄该出资债权的债务人而言，出资合伙人通知债务人后，该债权出资对于债务人发生效力（《民法典》第546条）；此时全体合伙人对于债权属共同共有，学理上称为“共同债权”14。不同于《民法典》第521条规定的连带债权，共同债权在债权行使中，必须全体合伙人共同行使，而不能适用连带债权有关任一债权人均可追索连带债权的规则15。对于出资合伙人的个人债权人而言，因债权本身不具备一般意义上的法定公示要件，故除非该个人债权人对于出资债权享有优先权（如已经采取了诉讼保全措施、已经享有了该债权之上的质权等），则出资合伙人与全体合伙人完成出资债权的债权转让后，该债权就属于合伙财产，该合伙人的个人债权人不能执行。
在🌳合伙经营过程中对外取得的债权，若是以全体合伙人名义从事行为取得的债权，该债权对外亦属于合伙财产，合伙人的个人债权人不能强制执行。若是以执行事务合伙人名义取得的债权，则可参照本文第三部分有关合伙债务的认定标准，并结合代理制度的相关规则予以综合判断，亦以全体合伙人是否实质意义上承担了共同债权之对价义务。例如，执行事务合伙人将属于合伙财产的产品以自己名义卖与第三人，其对于第三人享有的付款请求权即属于合伙之共同债权。此时若第三人不付款，作为受托人的执行事务合伙人应根据《民法典》第926条第1款的规定，向全体合伙人披露第三人，全体合伙人共同向该第三人追索债权，作为债务人的第三人不得拒绝。同时，因该债权属于全体合伙人之共同债权，执行事务合伙人的个人债权人不得执行。
3、合伙财产外部效力层面的利益衡量
综合上述对于合伙财产的类型化分析可以看出，在对外效力方面，因合伙合同民事主体资格的缺位，再加上部分财产权利缺乏妥当的公示方式，必然𓆏会造成部分实质上的合伙财产在形式上成为合伙人的个人财产，合伙债权的受偿难度会因此增加。
此处，对上文提出的，契🌞约型合伙中的连带责任规则是否会给合伙人的个人债权人带来不利这一问题就可以做出解答。在契约型合伙民事主体资格缺失的背景下，在合伙财产必然会被个人财产“蚕食”的背景下，相比合伙人的个人债权人，合伙合同之债权人天然地就处于劣势地位。合伙债务的连带责任规则，就是对这种利益失衡的纠偏。适用连带责任规则，适当性地将“合伙人个人财产”也纳入合伙合同债权人之追索的范围，来弥补“🅠合伙财产”被“合伙人个人财产”被“蚕食”掉的那部分。同时辅以对于“合伙债务”所进行的扩大解释，共同消解契约型合伙下，对于合伙合同债权人之不利。在这样的利益衡量之下，就不能允许合伙人的个人债权人直接追索合伙财产以偿债。
对此，《民法典》第975条规定的是“合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照本章规定和合伙合同享有的权利,但是合伙人享有的利益分配请求权除外。”言下之意也就是合伙人之个人债权人不能执行合伙财产，只能执行合伙份额上的利润分配请求权。这也与《民法典》第969条第2款所规定的合伙合同终止前，合伙人不得♊分割合伙财产的规定相呼应。
五、契约型合伙的诉讼参与
契约型合伙不具备民事主体能力和民事权利能力，故也不具备诉讼权利能力。但这并不意味着契约型合伙不具备诉讼参与能力。《民事诉讼法解释》第60条规定“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。”根💃据最新颁布的《市场主体登记管理条例》第2条的规定，“本条✅例所称市场主体，是指在中华人民共和国境内以营利为目的从事经营活动的下列自然人、法人及非法人组织”。故在现行法框架下，契约型合伙也不存在登记领取营业执照的可能性。契约型合伙参加诉讼，可以全体合伙人作为共同诉讼人的形式参与。《民事诉讼法解释》第60条的规定，赋予了契约型合伙的诉讼参与能力，一定程度上弥补了契约型合伙在实体法层面上主体资格的缺失。但是，对于合伙合同中的全体合伙人参加诉讼，是否必然属于《民事诉讼法》第52条规定的必要共同诉讼，需要做分类讨论。
第一，在全体合伙人共同向第三人追索合伙债权时，上文已经分析到，因该等债权属于“共同债权”而非连带ღ债权，债务人必须向全体合伙人履行，而不能向单个合伙人履行。故此类诉讼属于必要共同诉讼，若只有部分合伙人提起诉讼，法院经审查发现该债权属于共同债权的🧔，应追加全体合伙人为共同原告。
第二，在合伙债务之债权人追索合伙债务时，因合伙债务的对外连带规则，债权人可要求任一合伙人承担全部责任，故此时不🐲属于共同诉讼，无需追加全体合伙人作为共同被告。部分合伙人承担责任后，可依照合伙份额向其他合伙人追偿。
第三，合伙债务之债权人不知该债务属于合伙债务（按照本文第三部分有关“合伙债务”的解释，此种情况是可能存在的），以个人债权之身份向执行事务合伙人追索债务，经审查发现该债务属于合伙债务，是否应追加全体合伙人作为共同被告，存在🦋讨论空间。因为在债权人知晓该债务属于合伙꧙债务后，其仍有可能只要求执行事务合伙人承担责任，而不要求其他合伙人承担责任，这是连带责任规则下债权人的诉讼权利，法院不得强制追加共同被告。故在此情况下，本文认为应向债权人释明，经释明后债权人明确表示不同意追加其他合伙人作为共同被告的，法院不予追加，但为了查明事实，可追加其他合伙人为第三人。
六、结论
《民法典》确立了契约型合伙和合伙企业二元并立的结构。合伙合同章主要是为合伙内部的权利义务配置提供规范依据，对合伙合同的外部效力鲜有规制。契约型合伙的本质决定了其不可避免地存在大量对外交易的需求，而契约型合伙与生俱来的责任主体缺失的弊端又会给这些对外交易带来解释困境。本文试图从合伙合同的对外表意归属，合伙债务的承担方式，合伙财产的界定以及合伙人诉讼参与等四个维度建构合伙合同的外部效力，并通过对合伙债务的扩大解释，合伙债务连带责任规则的阐释，合伙财产外部效力的类型🎀化分析等方面的工作，力图弥合因契约型合伙责任主体缺失带来的各方债权人利益失衡的局面。至于上述建构是否真正具有解释力和可🍸操作性，还有待司法实践的检验。
注释
1.[德]维尔纳·弗卢梅：《合伙与合手》，金晶译，载王洪亮等主编：《中德私法研究》第14卷，北京大学出版社20🌳16年版，第65页及以下。[德]托马斯·莱赛尔：《新变更法视角下的共同共有与法人》，徐同远译，载王洪亮等🥂主编：《中德私法研究》第14卷，北京大学出版社2016年版，第92页及以下。
2.朱虎：《<民法典>合伙合同规范的体系基点》，载《法学》2020年第8期。李永军：《民事合伙的组织性质♔疑——兼评<民法总则>及<民法典各分编（草案）>相关规定》，载《法商研究》2019年第2期。肖海军、傅利：《合伙契约性与主体性的解构——基于民法典分则“合同法编”的视角》，载《当代法学》2018年第5期。
3.《民法典》第167条：代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违⛄法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任。
4.参见༒前引文3朱虎文。不同观点参见[德]彼得·♋乌尔默：《共有制合伙——一种至今未明的组织形式？》，张怀岭译，载王洪亮等主编：《中德私法研究》第14卷，北京大学出版社2016年版，第112页及以下。
5.黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第1008页。
6.黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第1014页。
7.同样观点，参见前注3，朱虎文。
8.赵玉：《民法典背景下合伙企业财产制度构造》，载《中国法学》，2020年第6期。
9.黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第1015页。
10.戴孟勇：《论共同共🌸有的类型及其纯化》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》第14卷，北京大学出版社2016年版，第38页及以下。
11.参见前引3，朱虎文。
12.宋晓庆：《民法典体系下合伙份额法律属性阐释》，载《政法论坛》2021年第4期。
13.实务观点，详见最高人民法院（2017）最高法民申1733号民事裁定书。
14.李中原：《多数人之债的类型建构》，载《法学研究》2019年第2期。
15.在程序法上，全体合伙人追索共同债权属于必要共同诉讼，下文将做具体分析。
好了，这篇文章的内容发货联盟就和大家分享到这里，如果大家网络推广引流创业感兴趣，可以添加微信：80709525 备注：发货联盟引流学习； 我拉你进直播课程学习群，每周135晚上都是有实战干货的推广引流技术课程免费分享！
